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什么情況下,員工有權(quán)向用人單位主張N+1(法律規(guī)定+案例+解讀)
文/白函鷺（北京云亭律師事務(wù)所）
筆者按：職場中人對N+1的說法并不陌生,但什么情況下員工有權(quán)向用人單位主張N+1呢？“N”和“1”分別代表什么，其具體適用標準是什么？本文就勞動關(guān)系領(lǐng)域中的N+1及其法律適用進行解讀，供大家參考。
●目錄 ●
● 第一部分在什么情況下,員工有權(quán)向用人單位主張N+1
● 第二部分“N”代表什么？計算標準是什么
● 第三部分“1”代表什么？計算標準是什么
第一部分在什么情況下,員工有權(quán)向用人單位主張N+1
用人單位依據(jù)勞動合同法第40條的規(guī)定與員工解除勞動關(guān)系的，員工有權(quán)主張N+1。
勞動合同法第40條規(guī)定，有下列情形之一的，用人單位提前30日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：（1）勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；（2）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；（3）勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達成協(xié)議的。
一、勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的
No.1勞動者患病或非因工負傷
《勞動合同法》
第42條 勞動者有下列情形之一的，用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規(guī)定解除勞動合同：（二）在本單位患職業(yè)病或因工負傷并被確認喪失或部分喪失勞動能力的。
No.2勞動者在醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事用人單位另行安排的工作
醫(yī)療期是指企業(yè)職工因患病或非因工負傷停止工作治療休息不得解除勞動合同的時限。勞動和社會保障部于1994年發(fā)布的 《企業(yè)職工患病或非因工負傷醫(yī)療期規(guī)定》明確，根據(jù)員工本人實際參加工作年限和在本單位的工作年限確定其醫(yī)療期，最短3個月，最長24個月。具體如下：
用人單位解除勞動關(guān)系，必須是①在規(guī)定的醫(yī)療期滿后，②勞動者不能從事原工作，③也不能從事用人單位另行安排的工作。前述條件均滿足的情況下，用人單位才享有單方解除權(quán)。
如果勞動者尚在醫(yī)療期內(nèi)，用人單位不得與其解除勞動關(guān)系。
《勞動合同法》
第42條 勞動者有下列情形之一的，用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規(guī)定解除勞動合同：（三）患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的。
醫(yī)療期滿，勞動者能從事原工作的情況下，用人單位不得解除勞動關(guān)系。醫(yī)療期滿，勞動者不能從事原工作的，用人單位必須另行為其安排工作，如勞動者能從事用人單位另行安排的工作，用人單位不得解除勞動關(guān)系。否則，均構(gòu)成違法解除，勞動者有權(quán)主張賠償金或恢復勞動關(guān)系。這里需要注意的是，用人單位另行安排的工作，應(yīng)結(jié)合本單位的崗位特點，并考慮勞動者的身體狀況及工作能力，不得為了達到與其解除勞動關(guān)系的目的，而故意安排其不能從事的工作。
關(guān)于醫(yī)療期的計算方法?！镀髽I(yè)職工患病或非因工負傷醫(yī)療期規(guī)定》第4條規(guī)定，醫(yī)療期三個月的，按六個月內(nèi)累計病休時間計算；六個月的按十二個月內(nèi)累計病休時間計算；九個月的按十五個月內(nèi)累計病休時間計算；十二個月的按十八個月內(nèi)累計病休時間計算；十八個月的按二十四個月內(nèi)累計病休時間計算；二十四個月的按三十個月內(nèi)累計病休時間計算。
舉例：某員工依法享有三個月的醫(yī)療期，該員工從2019年3月1日開始病休，在六個月內(nèi)即2019年3月1日至2019年8月31日期間，如果該員工累計病休時間達到3個月，則醫(yī)療期滿。此后，如果員工不能從事原工作，也不能從事用人單位另行安排的工作，用人單位有權(quán)提前30日通知其解除勞動關(guān)系，并支付經(jīng)濟補償金，或額外支付其一個月的工資，并支付經(jīng)濟補償金。在2019年3月1日至2019年8月31日期間，如果該員工累計病休時間不滿3個月，則醫(yī)療期未滿。2019年8月31日后，員工繼續(xù)申請病假的，用人單位不得拒絕，也不得因此解除勞動關(guān)系。
如何理解“醫(yī)療期三個月的，按六個月累計病休時間計算”？筆者認為，這里的六個月，不是必須自第一天病休開始計算連續(xù)六個月，雙方勞動關(guān)系存續(xù)期間，任意連續(xù)六個月內(nèi)累計病休時間達到3個月的，即應(yīng)視為“醫(yī)療期滿”。以前述案例為例，員工在2019年3月1日至8月31日期間，累計病休時間不滿3個月，但自2019年4月1日至2019年9月30日期間，累計病休時間滿3個月的，應(yīng)視為“醫(yī)療期滿”，在此前提下，員工不能從事原工作，也不能從事用人單位另行安排的工作的，用人單位即享有單方解除權(quán)，可提前30日通知解除勞動關(guān)系（或額外支付一個月工資），并支付經(jīng)濟補償金。
案號：（2014）二中民終字第09023號
法院認為：本案中，根據(jù)雙方均認可的證據(jù)，可以認定宋曉杰累計工作時間已滿20年；宋曉杰在新鴻運公司工作已超過5年；綜合上述兩項事實，根據(jù)《企業(yè)職工患病或非因工負傷醫(yī)療期規(guī)定》第三條的規(guī)定，宋曉杰因患病或非因工負傷，需要停止工作醫(yī)療時，應(yīng)給予其的醫(yī)療期限為9個月，新鴻運物業(yè)公司在宋曉杰享受法定醫(yī)療期待遇期間解除雙方勞動關(guān)系，違反了法律規(guī)定，已經(jīng)構(gòu)成違法解除勞動合同。
二、勞動者不能勝任工作，經(jīng)培訓或調(diào)整工作崗位后，仍不能勝任工作
用人單位以此為由解除勞動關(guān)系，必須舉證證明以下情形同時存在：
No.1勞動者不能勝任工作
認定勞動者不能勝任工作，用人單位應(yīng)舉證證明：（1）用人單位與勞動者確認的工作目標或考核指標；（2）勞動者的實際工作表現(xiàn)；（3）勞動者未能完成工作目標或未達到考核指標即不能勝任工作。用人單位舉證不能的，其關(guān)于合法解除勞動關(guān)系的主張，不會得到法院的支持。
案號：（2016）滬01民終10301號
法院認為：本案中，天翼公司的解除勞動合同通知書以王寶軍不能勝任工作，2015年4月、5月、6月進行溝通輔導培訓后，仍不能勝任工作為由予以解除，由此，天翼公司應(yīng)對王寶軍不能勝任、進行培訓、仍不能勝任提供相應(yīng)的證據(jù)?，F(xiàn)天翼公司表示，王寶軍2015年4月績效考核中排名末位被評定為D級，并認為D級屬于不勝任，其依據(jù)是員工績效管理辦法第九部分“績效考核”規(guī)定的不合格（D）的規(guī)定。經(jīng)查，天翼公司援引的員工績效管理辦法第九部分“績效考核”共分為三項，分別為月度績效考核、季度績效考核、年度績效考核，而關(guān)于不合格的規(guī)定屬于季度績效考核的四個檔次之一，月度績效考核中并無此規(guī)定。鑒于天翼公司2015年未對王寶軍進行季度考核，其以季度績效考核的標準來認定王寶軍2015年4月不合格、不勝任，缺乏依據(jù)。
筆者認為，用人單位僅以員工在考核排名中墊底為由，認定其不能勝任工作的，不應(yīng)獲得法律支持。因為只要對員工考核結(jié)果進行排名，就一定會有員工墊底，墊底是排名的必然結(jié)果，但墊底與員工不能勝任工作之間，不存在必然的因果關(guān)系。
No.2經(jīng)培訓或調(diào)整工作崗位后，仍不能勝任工作
勞動者不能勝任工作，用人單位無權(quán)單方解除勞動關(guān)系。在勞動者不能勝任工作的情況下，用人單位還必須對其進行培訓以幫助其提高工作能力，或?qū)ζ溥M行調(diào)崗，然后，勞動者經(jīng)考核仍不能勝任工作的，用人單位才有單方解除權(quán)。
案號：（2019）粵01民終11997號
法院認為：本案中，即使藍國華未完成公司的工作目標，根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第四十條的規(guī)定，“有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：……（二）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的”。南順公司亦未對藍國華依法進行培訓或者調(diào)整工作崗位。因此，南順公司上訴主張與藍國華解除勞動關(guān)系屬合法解除，理由不成立，本院不予采納。
需要強調(diào)的是，因勞動者不能勝任工作，用人單位對其進行培訓的，應(yīng)該是針對勞動者工作業(yè)績不達標或工作能力薄弱的環(huán)節(jié)進行的專項培訓，以幫助勞動者提高工作能力、提升工作技能為目的。用人單位雖然對不能勝任工作的勞動者進行了培訓，但如果該培訓并非以提高勞動者工作技能、工作能力為目的，則其關(guān)于已經(jīng)進行培訓的主張，很難獲得法院支持。
案號：（2016）鄂01民終5512號
法院認為：天津安駕公司武漢分公司上訴認為，汪積剛?cè)肼氁詠?，工作業(yè)績達不到公司要求，經(jīng)過多次培訓，仍不能勝任工作，公司決定解除與汪積剛的勞動關(guān)系，符合法律規(guī)定。但從天津安駕公司武漢分公司提交的證據(jù)看，其組織的培訓，是對公司駕駛員的日常培訓，沒有針對工作業(yè)績不達標的情況進行專項培訓，不符合法律規(guī)定的“勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓或者調(diào)整工作崗位，仍然不能勝任工作”的情形。因此，天津安駕公司武漢分公司的上訴理由不能成立，其上訴請求本院不予支持。
三、勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達成協(xié)議的
用人單位依據(jù)本規(guī)定解除勞動關(guān)系的，必須舉證證明如下事實同時存在：
No.1勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生了重大變化，致使勞動合同無法履行
勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，一般指勞動合同訂立后，發(fā)生了用人單位和勞動者訂立合同時無法預見的變化，致使雙方訂立的勞動合同全部或主要條款無法履行，或者若繼續(xù)履行將出現(xiàn)成本過高等對用人單位顯失公平的狀況，致使勞動合同目的難以實現(xiàn)。下列情形一般屬于“勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化”：（1）地震、火災(zāi)、水災(zāi)等自然災(zāi)害形成的不可抗力；（2）受法律、法規(guī)、政策變化導致用人單位遷移、資產(chǎn)轉(zhuǎn)移或者停產(chǎn)、轉(zhuǎn)產(chǎn)、轉(zhuǎn)（改）制等重大變化的；（3）特許經(jīng)營性質(zhì)的用人單位經(jīng)營范圍等發(fā)生變化。
用人單位因經(jīng)營需要，主動調(diào)整業(yè)務(wù)經(jīng)營范圍或方向，導致部分部門或崗位撤銷的，是否屬于“勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化”，司法實踐中有不同的觀點。有觀點認為，這種情況是用人單位主動進行的調(diào)整，不屬于“客觀情況發(fā)生重大變化”。筆者認為，用人單位的主動調(diào)整如果有客觀依據(jù)，則不應(yīng)僅因用人單位是主動調(diào)整而排除本條的使用。這種情況下，法院應(yīng)綜合全案證據(jù)，綜合認定用人單位裁撤部分部門或崗位，是否具有經(jīng)營的必要性和目的的正當性。如果具有經(jīng)營的必要性和目的的正當性，則應(yīng)認定屬于“勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化”。如果用人單位假借“勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化”的規(guī)定，以裁減人員為目的進行崗位或部門的裁撤，則涉嫌違法解除。用人單位的主動調(diào)整具有經(jīng)營的必要性和目的的正當性，由用人單位承擔舉證責任。
案號：（2016）京02民終4261號
法院認為：崇文新世界公司與薛毅簽訂無固定期限勞動合同，除非法律規(guī)定的原因，用人單位不得隨意解除勞動合同。崇文新世界公司自行改變經(jīng)營方式由其他單位出售未售房屋，屬于該公司主動采取的經(jīng)營性調(diào)整，不屬于客觀情況發(fā)生重大變化。崇文新世界公司以此為由與薛毅解除勞動合同，屬違法解除，應(yīng)當支付違法解除勞動合同賠償金。
案號：（2016）京03民終10829號
法院認為：本案的爭議焦點是安東石與陽光加信公司之間解除勞動關(guān)系是否系因勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生了重大變化。綜合全案證據(jù)包括大量郵件等以及當事人雙方當庭陳述，可以認定陽光加信公司因經(jīng)營計劃調(diào)整，因此決定關(guān)閉威海開發(fā)項目部，此系勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化。在存在客觀情況發(fā)生重大變化的情況下，法律賦予了用人單位單方解除的權(quán)利。
案號：（2019）京03民終16700號
法院認為：本案中，創(chuàng)業(yè)光榮公司主張解除勞動關(guān)系系出于行業(yè)整體不景氣，公司組織結(jié)構(gòu)發(fā)生重大調(diào)整等原因，但現(xiàn)有證據(jù)不足以證明創(chuàng)業(yè)光榮公司存在上述法律所規(guī)定的“勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行”情形。故本院可以認定創(chuàng)業(yè)光榮公司的解除系違法解除，一審法院據(jù)此判令撤銷創(chuàng)業(yè)光榮公司作出的《解除勞動合同通知書》并繼續(xù)履行與李燦2018年7月30日簽訂的《勞動合同書》，并無不當，本院予以維持。
勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，必須達到致使勞動合同無法履行的程度，或者雖然可以履行，但對用人單位顯示公平或成本過高。否則，不構(gòu)成用人單位解除勞動關(guān)系的前提條件。
No.2經(jīng)與勞動者協(xié)商，無法就變更勞動關(guān)系達成一致
勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行的，用人單位應(yīng)首先與勞動者協(xié)商變更勞動合同，而不應(yīng)不經(jīng)協(xié)商直接解除勞動關(guān)系。如果雙方經(jīng)協(xié)商無法達成一致，用人單位才享有單方解除權(quán)。
案號：（2016）京01民終148號
法院認為：電子經(jīng)貿(mào)公司就客觀情況發(fā)生重大變化一項提交有中電資（2011）588號《關(guān)于中國電子進出口總公司“十二五”期間企業(yè)清理工作計劃的批復》、中電進出財（2013）203號《關(guān)于中國電子國際經(jīng)濟貿(mào)易公司實施市場退出的通知》、審計報告等材料為證，法院對以上證據(jù)的真實性予以確認，并據(jù)此采信電子經(jīng)貿(mào)公司所持主張，認定雙方勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行。然而，需要指出的是，電子經(jīng)貿(mào)公司向祁彬出具的正式安置方案，從其所載內(nèi)容而言，僅明確表示了與祁彬解除勞動關(guān)系。所謂協(xié)商，也只是對經(jīng)濟補償金的支付方式和金額進行協(xié)商，顯然無法構(gòu)成雙方對勞動合同內(nèi)容變更所進行的協(xié)商。鑒于電子經(jīng)貿(mào)公司未能舉證證明其公司曾與祁彬就雙方勞動合同變更事宜進行協(xié)商而協(xié)商未果，亦未舉證證明向祁彬提出的安置方案經(jīng)過職工代表大會及勞動部門批準或備案，則電子經(jīng)貿(mào)公司徑行解除雙方勞動關(guān)系的行為，顯然有違法律、法規(guī)的相關(guān)規(guī)定。鑒此，電子經(jīng)貿(mào)公司解除與祁彬勞動關(guān)系，缺乏事實和法律依據(jù)，系違法解除。
特別提示：針對建立了工會組織的用人單位，在其依據(jù)第40條與員工解除勞動關(guān)系前，務(wù)必就解除事宜通知工會，聽取工會的意見，這是法律的程序性要求。否則，即使用人單位有充分的證據(jù)證明員工存在勞動合同法第40條規(guī)定的情形之一，也會被認定違法解除，除非其在起訴前補正有關(guān)程序。用人單位被認定違法解除的，員工有權(quán)主張賠償金（即經(jīng)濟補償金的2倍）或恢復勞動關(guān)系。
《勞動合同法》
第43條用人單位單方解除勞動合同，應(yīng)當事先將理由通知工會。用人單位違反法律、行政法規(guī)規(guī)定或者勞動合同約定的，工會有權(quán)要求用人單位糾正。用人單位應(yīng)當研究工會的意見，并將處理結(jié)果書面通知工會。
《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》
第12條 建立了工會組織的用人單位解除勞動合同符合勞動合同法第三十九條、第四十條規(guī)定，但未按照勞動合同法第四十三條規(guī)定事先通知工會，勞動者以用人單位違法解除勞動合同為由請求用人單位支付賠償金的，人民法院應(yīng)予支持，但起訴前用人單位已經(jīng)補正有關(guān)程序的除外。
第二部分“N”代表什么？計算標準是什么
勞動合同法第46條規(guī)定，有下列情形之一的，用人單位應(yīng)當向勞動者支付經(jīng)濟補償：（三）用人單位依照本法第四十條的規(guī)定解除勞動合同的。
一、N指用人單位應(yīng)向員工支付經(jīng)濟補償金的月數(shù)，即N個月的經(jīng)濟補償金
勞動合同法第47條的規(guī)定，經(jīng)濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經(jīng)濟補償。
《勞動合同法實施條例》第10條規(guī)定，勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作的，勞動者在原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位的工作年限。原用人單位已經(jīng)向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)?，新用人單位在依法解除、終止勞動合同計算支付經(jīng)濟補償?shù)墓ぷ髂晗迺r，不再計算勞動者在原用人單位的工作年限。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第5條規(guī)定，下列情況，應(yīng)當認定屬于勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作：（1）勞動者仍在原工作場所、工作崗位工作，勞動合同主體由原用人單位變更為新用人單位；（2）用人單位以組織委派或任命形式對勞動者進行工作調(diào)動；（3）因用人單位合并、分立等原因?qū)е聞趧诱吖ぷ髡{(diào)動；（4）用人單位及其關(guān)聯(lián)企業(yè)與勞動者輪流訂立勞動合同；（5）其他合理情形。
因此，如果員工在本單位工作4年8個月，則N=5，用人單位依據(jù)第40條解除勞動關(guān)系的，應(yīng)向其支付5個月的經(jīng)濟補償金。
二、關(guān)于經(jīng)濟補償金的其他法律規(guī)定
No.1經(jīng)濟補償金的月工資標準按照員工應(yīng)得工資計算
《勞動合同法實施條例》第27條規(guī)定：勞動合同法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟補償?shù)脑鹿べY按照勞動者應(yīng)得工資計算，包括計時工資或者計件工資以及獎金、津貼和補貼等貨幣性收入。勞動者在勞動合同解除或者終止前12個月的平均工資低于當?shù)刈畹凸べY標準的，按照當?shù)刈畹凸べY標準計算。勞動者工作不滿12個月的，按照實際工作的月數(shù)計算平均工資。
No.2員工的月工資高于本地區(qū)上年度職工月平均工資三倍的（簡稱“高工資員工”），按照職工月平均工資三倍的數(shù)額計算并支付，且最長不超過12年
勞動合同法第47條規(guī)定，勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設(shè)區(qū)的市級人民政府公布的本地區(qū)上年度職工月平均工資三倍的，向其支付經(jīng)濟補償?shù)臉藴拾绰毠ぴ缕骄べY三倍的數(shù)額支付，向其支付經(jīng)濟補償?shù)哪晗拮罡卟怀^十二年。本條所稱月工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資。
關(guān)于經(jīng)濟補償金支付年限最長不超過12年，是適用于所有的員工，還是僅針對高工資員工，司法實踐中存在爭議。從文義解釋的角度，筆者傾向于認為僅適用于高工資員工，即對一般員工的經(jīng)濟補償金支付，沒有最長年限的限制。
No.3北京市計算員工經(jīng)濟補償金的月工資標準口徑發(fā)生了變化
2019年8月，北京市人力資源和社會保障局發(fā)布通知，在計算經(jīng)濟補償金時，不再適用職工月平均工資的口徑，而是改為法人單位從業(yè)人員平均工資，即自2009年8月起，在北京市工作的員工，其月工資高于本地區(qū)上年度法人單位從業(yè)人員月平均工資三倍的，在計算其經(jīng)濟補償金時，按照法人單位從業(yè)人員月平均工資的三倍計算并支付。全國其他地區(qū)，仍按照職工月平均工資的口徑計算經(jīng)濟補償金。
關(guān)于按照法人單位從業(yè)人員平均工資計算經(jīng)濟補償封頂基數(shù)的通告
北京市人力資源和社會保障局
2019年8月16日
第三部分“1”代表什么？計算標準是什么
一、“1”是指1個月的工資即代通知金
用人單位按照勞動合同法第40條規(guī)定，與員工解除勞動關(guān)系的，應(yīng)提前30日通知勞動者，如不提前30日通知，則應(yīng)支付一個月的工資以代替通知，這就是“代通知金”的由來。“1”是指一個月的工資即代通知金。如果用人單位不是依據(jù)第40條規(guī)定與員工解除勞動關(guān)系，員工無權(quán)主張代通知金。
案號： （2017）京03民終14122號
法院認為：本案中，王君成主張易光達科技公司應(yīng)當支付未提前1個月通知其解除勞動合同的代通知金。易光達科技公司對此不予認可，王君成未提交證據(jù)證明雙方之間解除勞動關(guān)系符合《中華人民共和國勞動合同法》第四十條規(guī)定的情形。故，王君成主張易光達科技公司應(yīng)當支付其代通知金，缺乏法律依據(jù)，本院不予采信。
當然，用人單位依據(jù)勞動合同法第40條解除勞動關(guān)系的，可以選擇提前30日通知勞動者，而不支付一個月的代通知金，即用人單位選擇提前30日通知員工解除勞動關(guān)系的，員工只能主張N，而無權(quán)主張N+1。
二、代通知金的支付標準
《勞動合同法實施條例》第20條規(guī)定，用人單位依照勞動合同法第四十條的規(guī)定，選擇額外支付勞動者一個月工資解除勞動合同的，其額外支付的工資應(yīng)當按照該勞動者上一個月的工資標準確定。因此，用人單位應(yīng)按照勞動者離職之日上一個月的工資標準確定代通知金的數(shù)額。
《江蘇高院關(guān)于審理勞動爭議案件的指導意見》第20條規(guī)定，《勞動合同法》第四十條規(guī)定的用人單位需額外支付勞動者的“一個月工資”，應(yīng)按勞動者上一個月的應(yīng)發(fā)工資標準予以確定。上月工資低于當?shù)刈畹凸べY標準的，按最低工資標準確定。上月工資不能反映正常工資水平的，可按勞動合同解除前勞動者十二個月的平均工資確定，不滿十二個月的，按實際月平均工資確定。筆者認為，江蘇高院的該指導意見，是對勞動合同法相關(guān)規(guī)定的細化，反映了勞動合同法的立法本意。
案號：（2017）蘇01民終566號
法院認為：勞動者在勞動合同解除前十二個月的月平均工資應(yīng)當能夠反映其正常工資水平。經(jīng)本院審查，高興旺與長安公司解除勞動關(guān)系前十二個月一直處于病假期間，長安公司在此期間向高興旺發(fā)放的病假工資不能反映其正常工資水平。因此，應(yīng)以高興旺正常工作期間的工資水平為標準計算其代通知金和經(jīng)濟補償金。
律師簡介
白函鷺 律師
北京云亭律師事務(wù)所合伙人
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郵箱：baixiuqing@yuntinglaw.com
白函鷺律師（本名白秀清），北京云亭律師事務(wù)所合伙人、公司法專業(yè)委員會委員、勞動和社會保障委員會副主任；第四屆朝陽律協(xié)教育培訓工作委員會副秘書長；第四屆朝陽律協(xié)訴訟業(yè)務(wù)研究會委員；北京某法院特邀調(diào)解員。畢業(yè)于中國人民大學法學院，獲得法學碩士學位。
白函鷺律師具有良好的法學知識背景，訴訟經(jīng)驗豐富，思維嚴謹細致，其在辦理案件的過程中擅于準確把握案件的核心法律關(guān)系和關(guān)鍵事實，并注意關(guān)注證據(jù)細節(jié)，恰當選擇訴訟策略，以爭取最優(yōu)的訴訟/仲裁結(jié)果，更大限度地維護當事人的合法權(quán)益為目標。執(zhí)業(yè)領(lǐng)域包括公司業(yè)務(wù)糾紛，投融資糾紛，擔保糾紛，勞動糾紛等。
在加入北京云亭律師事務(wù)所之前，白函鷺律師先后在某知名保險集團公司、某外資公司、某大型綜合金融集團公司從事法律管理工作。從業(yè)十余年來，在公司法律事務(wù)、投融資（股權(quán)投資、商業(yè)保理、私募基金等領(lǐng)域）、擔保法律事務(wù)、勞動和社會保障等領(lǐng)域，積累了豐富的實踐經(jīng)驗。白函鷺律師服務(wù)的企業(yè)涵蓋上市公司，大型金融集團公司、保險公司、保理公司、融資租賃公司、第三方支付公司、私募基金管理公司、食品銷售企業(yè)、汽車供應(yīng)鏈企業(yè)等。
白函鷺律師通過微信公眾號“北京云亭律師事務(wù)所”“評案釋法”，百家號“白律師說法”等平臺，就公司業(yè)務(wù)糾紛、投融資糾紛、勞動糾紛等領(lǐng)域的法律問題，先后發(fā)表了數(shù)百篇實務(wù)文章，廣受讀者好評。
